Por Aline Revoredo*
Considera-se em sobreaviso o empregado que, durante o período destinado ao seu descanso, permanecer em regime de plantão à distância aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) já consolidou entendimento com a Súmula 428 no sentido de que o uso de aparelhos de comunicação, por si só, não caracteriza o sobreaviso. O que irá caracterizar o regime de sobreaviso é a obrigatoriedade de o empregado estar à disposição do empregador durante o período que seria destinado ao descanso, estando disponível para prestar serviços quando solicitado.
Portanto, caso a empresa ceda a um analista, por exemplo, um telefone celular corporativo visando somente a economia financeira por ser plano coletivo, e esse empregado puder desligar o aparelho após o final da jornada, não será devido o adicional de sobreaviso. Afinal, ele poderá seguir seus compromissos pessoais sem a obrigatoriedade de estar à disposição do empregador no período destinado ao descanso e lazer.
Porém, se esse mesmo profissional receber o aparelho com a ciência de que este deverá estar ligado sempre e que a qualquer momento poderá receber uma demanda e prestar o serviço solicitado, o sobreaviso está caracterizado.
Ressalta-se que, durante o período em que o empregado estiver em sobreaviso, tendo em vista que o seu período de descanso não será integral já que tem que estar sempre alerta para eventual solicitação de serviços, deverá ser pago a este um terço da hora normal. Entretanto, a partir do momento que o empregado atender ao chamado do empregador e executar os serviços, o período efetivamente trabalhado será considerado como jornada de trabalho. Desta forma, as horas de serviços prestadas após o expediente normal de trabalho deverão ser pagas como horas extras.
Em atenção a um dos princípios basilares do Direito do Trabalho – o da Primazia da Realidade – a ocorrência dos requisitos do sobreaviso, já daria direito ao empregado a receber o adicional de sobreaviso, porém, as convenções coletivas de algumas categorias, como a de empregados em empresas de informática, dispõem que a convocação para o regime de sobreaviso deverá ser realizada mediante comunicação por escrito do empregador pelo empregado. Desta forma, em cada caso deverá ser observado se a convenção coletiva cria novas normas sobre o sobreaviso, como a citada acima ou majoração do percentual a ser pago em caso de trabalho em sobreaviso, por exemplo.
*advogada, associada da área trabalhista do escritório Álvaro Cravo Advogados.
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